중대재해처벌법, 노란봉투법에 이어 이사의 충실의무 도입으로 경영진의 어깨가 무겁다. 이사의 충실의무가 주주 전체로 확대됨에 따라 회사 이익뿐 아니라 주주 이익까지 고려해 경영 판단을 해야 하고, 자칫 배임죄로 처벌될 수 있다는 불안감도 커지고 있다.
이사의 의사결정이 더 신중해지고 주주와 기업의 가치를 높일 것이라는 기대가 큰 것은 사실이다. 하지만 회사와 주주의 이익이 반드시 일치하지는 않는다. 일치한다 해도 모든 주주의 가치를 동시에 만족시키는 방안을 찾기 쉽지 않다. 만약 투자자인 주주가 충실의무 위반을 이유로 이사를 배임죄로 고소하게 된다면 경영활동 위축은 불가피하다.
회사 이익을 빼돌려 회사와 주주에게 손해를 끼친 일부 임직원의 사익 편취 행위를 배임죄로 단죄하는 것은 지극히 당연하다. 각종 불공정 행위 또한 엄벌해야 투자자 신뢰를 회복하고 코리아 디스카운트를 해소할 수 있다. 그렇다고 사익 편취나 사업 재편 과정에서의 불공정 사례를 일반화해 이사의 광범위한 경영 판단 결과 발생할지도 모를 회사와 주주의 손해를 배임죄 프레임에 몰아넣는 것은 득보다 실이 크다.
배임죄는 그 핵심 요소인 ‘임무 위배’와 ‘재산상 손해’가 지나치게 추상적이며 손해 발생의 ‘위험’만 있어도 처벌될 수 있다. 이 때문에 수범자인 이사로서는 어떤 경영 판단이 배임죄에 해당할지 미리 알기 어렵다. 실무적으로는 배임죄 고소가 민사 소송을 위한 증거 확보나 협박 수단으로 이용되는 사례도 많다. 흔히 기업 이윤을 투자위험의 대가라고 하지만 역설적으로 투자위험이 클수록 경영 판단 당사자인 이사에 대한 고소·고발 가능성이 크다. 본능적 방어기제의 작동으로 이사가 위험회피 경영에 치우칠 수 있다는 우려가 나오는 이유다. 어쩌면 반도체, 자동차, 철강, 조선 등에서 이뤄 냈던 담대한 기업가정신을 앞으로는 기대하기 어려울 수도 있다.
형사벌은 원래 국가 보복적 성격이 강하기 때문에 ‘형벌의 보충성 원리’에 따라 동원 가능한 모든 수단이 작동하지 않을 때 최후 수단으로 사용되는 것이 일반적이다. 경영 실패를 민사책임을 넘어 범죄로 규정하는 것은 형법상 책임원칙과 맞지 않으며 경제협력개발기구(OECD)의 상당수 국가는 경영 판단 자체를 형사벌 대상으로 삼지 않는다. 상법상 특별배임죄를 두는 것도 우리나라가 유일하다. 특정경제범죄가중처벌법상 50억원 이상의 배임은 형량이 5년 이상 유기징역 또는 무기징역으로 형법상 살인죄 수준이다.
법은 보호할 가치가 있는 것을 보호해야 한다. 글로벌 경쟁을 위한 전략적 판단과 역동적인 투자가 이루어지고 기업의 장기적 가치를 유지하기 위해서는 합리적 경영 판단에 대한 면책이 보장돼야 한다. 판례를 통해 축적된 ‘경영 판단의 원칙’을 배임죄의 예외로 명문화해 충분한 정보를 갖고 자신의 이해관계 없이 회사에 최선의 이익이 되도록 결정한 이사를 배임죄의 굴레에서 벗어나도록 하는 것이 바람직하다.